באר היטב חשן משפט צ״ב

1 שומעין. מפני שהוא נחשד שיוציא ש"ש מפיו לשקר ויש חילול השם בדבר סמ"ע:

2 העדות. פי' שהשביעו הב"ד אם יודע עדות לחבירו שיעיד כו' ואמר ע"פ השבועה שאינו יודע ונתוודע דהיה במעמד הדבר ומיירי שנעשה הענין בזמן קרוב שודאי לא שכחו דאל"כ לא היה נפסל בזה עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הר"ן אבל הרשב"א ס"ל דבכל ענין א"י לו' שכחתי גם לכאור' דברי הסמ"ע סותרים זא"ז ממ"ש בסימן ל"ד ס"ה בהג"ה ע"ש. ובתשובת הרמ"א סי' ל"ט ומ' ובתשוב' מהר"מ מלובלין סימן נ"ח עכ"ל הש"ך וע"ל סי' פ"א סכ"ה ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק ל"א ע"ש:

3 הפקדון. פירש שנשבע שלא הפקיד אצלו ונתברר שהפקידו ובס"ד יתבאר דאם יש עדים שהי' הפקדון בידו בשעה שכפר נפסל מיד אפי' שלא שבועה וכאן איירי דאין עדים שהיה בידו. סמ"ע:

4 דלשעבר. ולסברא זו כ"ש בעבר על החרם דאינו נפסל וע"ל סימן ל"ד דשם נתבאר כל זה על נכון ועיין בתשובת רש"ך בהנוספות לס"ב סימן כ"ה ובס"ג סי' ל"ד ובתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' קפ"ה וסי' רכ"ח ובתשובת מהר"ש הלוי חח"מ סי' כ"א:

5 דבריהם. פירוש כל אחד נפסל לפי ענינו העובר על איסור דאורייתא נפסל מן התורה והעובר על איסור דרבנן נפסל מדרבנן וכמ"ש בסי' ל"ד וע"ש דנ"מ בזה לדינא. סמ"ע:

6 ספק. כן הגיה בסמ"ע ע"פ הש"ס והט"ז כתב דא"צ להגיה דבגמ' לא אמרו כן אלא לתרץ למה משביעין אותו אם חוששין לודאי מלוה ישנה אבל כאן דלא מיירי אלא אם נעשה חשוד בכך די בזה אם חוששין לודאי מלוה ישנה וק"ל:

7 אינו. כלל דין זה כ"ז שנוכל לתרץ הענין לא מחזיקינן אינשי בחשודין מש"ה מלוה דלהוצא' נתנה אף שעבר הזמן מ"מ אמרינן לאשתמוטי קמכוון ובפקדון אע"ג דלאו להוצא' ניתן אפ"ה כשלא ראו עדים בידו בשעה שתבעו אמרינן שמא לא ידע אנה הניחו או שנתגלגל ממקומו וירא שישבענו שבועת השומרים שהיא ש"ד לכך אומר לא הפקדתני שאז פטור מש"ד עד שימצאנו ויחזירנו לידו וגם אם אינו כופר אלא שאומר שתופסו בשביל מלוה שיש לו בידו שומעין לו עד כדי דמיו אי ליכא עדים שבתורת פקדון בא לידו או שלא ראוהו עתה בידו. סמ"ע:

8 בידו. ולפעמים נעשה חשוד אפי' באין עדים שראוהו בידו כגון שנתן ראובן ביד שמעון מעות לעסוק בהן לטובת ראובן ולאח"ז כפר שמעון ואומר לא נתת בידי כלום ונתודע שנתן לו דאז ליכא טעמא דלאשתמוטי כו' דא"כ הל"ל הוצאתי המעות בעסקא לטובתך דהא לכך נתנם לו וכ"כ הרא"ש בתשובה והביאו בד"מ וכתב עליו דדבריו פשוטים בטעמן וכמ"ש. שם:

9 לא תחמוד. הטעם דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכמ"ש בסימן ל"ד ע"ש. שם:

10 לכתחל'. כלומר למסור לו עדות אבל פשיטא דאם יודע עדות כשר. ש"ך:

11 שבועה. היינו ש"ד אבל אם נתחייב היסת להפטר אין שכנגדו י"ל כיון שהודית שחשוד אתה והודאתך כק' עדים דמי אשבע בע"כ ליטול שהרי הנתבע יאמר לו אם אתה מאמין לי הריני פטור בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ונראה דגם סברא הראשונ' מודה בזה וכ"מ בטור והה"מ דגם דעת הר"ן דנאמן לעשות עצמו חשוד ודלא כתוי"ט פ' כל הנשבעין ועדיין צ"ע וכ"פ הב"ח שאם רצה התובע נשבע ונוטל. שם:

12 ונוטל. והא דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ עיין בסמ"ע ובט"ז וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין ע"א מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ול"ל דהעד יפטרנו דה"ל עד המסייעו דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו וכמש"ל סימן פ"ו סי"א ע"ש עכ"ל:

13 לדון. וכתב הש"ך דכן נ"ל עיקר מן הש"ס דרב נחמן עבד עובדא דיחלוקו כו' שהביא הרבה פוסקים שפסקו כן:

14 חולקים. והש"ך כתב דנ"ל עיקר כסברא הראשונ' וע"ש שהוכיח לדעתו דלית כאן פלוגתא כלל ועיין בסמ"ע ובט"ז מ"ש בזה ע"ש:

15 שומר. נראה דה"ה אם תובע את החשוד בשמא ע"פ העד. ש"ך:

16 וליטול. ודינו שהשומר פטור לדעת הרמב"ם וכוותיה פסק הה"מ והמחבר לאפוקי מר"י והרמ"ה דס"ל דמתוך שאיל"מ. סמ"ע:

17 לפיכך. כתב הסמ"ע לשון לפיכך אינו מדוקדק דה"ל לכתוב ואם טען ע"כ ולמ"ש בסימן ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי א"ש לשון לפיכך דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו הלכך נהי דאין השומר חייב ש"ד שלא שלח יד או פשע כיון שזה טוען ברי מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו והוא א"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד כו' אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר ש"ד ופטור כיון שהוא חשוד ולפ"ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על שליחות היד או שהרשהו בהך וכיוצא בזה דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבוע' מצד גלגול. ש"ך:

18 הנתבע. חוץ משכיר אם הוא חשוד ישבע בעה"ב כעין של תורה עכ"ל הרמ"ה ונראה דס"ל כמש"ל ר"ס פ"ט בשם הרמב"ן והר"ן דבשכיר כיון שמתחל' הוטלה השבוע' על בעה"ב אלא דעקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר הלכך אם השכיר חשוד צריך בעה"ב לישבע שבועת המשנה כעין של תורה מיהו כתבתי שם שבעל המאור והרבה פוסקים חולקים וס"ל דאף בשכיר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת וע"ש שם:

19 ואמר. צ"ל דהאי ואמר כו' לאו אפוגם שטרו קאי דהא נתבאר בסימן פ"ד דהפוגם שטרו ואין בו נאמנות אפילו לא טען הלוה השבע לי טענינן ליה הב"ד שישבע ואם יש בו נאמנות נאמן המלו' בלא שבועה אפילו טען הלוה ישבע לי אלא קאי אמוציא שט"ח על חבירו ואין בו נאמנות ואין המלו' פוגם שטרו דאז אי לא טען הלו' השבע לי שאינו פרוע אין טוענין לו הב"ד שישבע ע"ז וכמ"ש שם ובר"ס פ"ב וכ"כ בטור כאן והמחבר רמזו במ"ש וכל כיוצא בזה. סמ"ע:

20 גובה. ז"ל הש"ך בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן ק"ב פסק דיוכל המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונ' וכה"ג פסק הב"ח וע"ש שאין דבריו נכונים בכמה ענינים ואין להאריך כאן בזה כי נ"ל עיקר להלכ' כהי"א אלו וכ"כ הט"ו עצמו בסי' פ"ב ס"ח דהכי מסתברא כו' ע"ש שהאריך:

21 סתם. קצת קשה למה פטרוהו בחרם סתם ולא הטילו עליו חרם מפורש כיון שאם לא הי' חשוד לא הי' נפטר כ"א בשבוע' אלא שאין אנו מניחים לו לישבע משום שבועת שוא יקבל לפחות עליו חרם מפורש דיכול לקבל. סמ"ע:

22 לומר. קמ"ל בזה דאע"ג דבדרבנן לא מהפכינן בנחשד היינו שהב"ד אינן מהפכין בע"כ של הנתבע להיות נשבע ונוטל אבל הנתבע מעצמו יכול להפך עליו ומשום דקש' ע"ז וכי בשופטני עסקינן דפטור בלא שבוע' ויאמר להתובע השבע וטול מש"ה כ' הרמ"א דאז פטור מקבלת חרם ור"ל דבשביל זה יהפך כדי שיפטר מקבלת חרם ונרא' פשוט דגם אם ירצ' התובע יאמר לא אשבע ואטול אלא תקבל עתה עליך חרם סתם דודאי לא עדיף כחו דנחשד בדבר החרם ממי שאינו נחשד דיכול הנשבע ונוטל לומר כן וכמ"ש הט"ו בסימן פ"ב ס"ט אלא שבזה עדיף כחו דנחשד די"ל להתובע אם תרצ' השבע וטול ופטרני מכל חרם הן ממה שצריך לקבל עליו חרם כל המשביע לחבירו כמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ב ומטעם דיאמר לו הנחשד אם אקבל בחרם אזי לא אשלם לך שהרי לא הטילו חכמים עלי אלא קבלת חרם משא"כ באינו נחשד דאינו נפטר אלא בהיסת או שיהפכנ' על התובע והוא יקבל חרם שאינו מביאו לידי שבועת חנם דא"י לומר אם אקבל בחרם לא אשלם שהרי אם אינו רוצ' לקבל בחרם יצטרך הוא לישבע כדי לפטור דאינו פטור בקבלת חרם כיון דיכול לישבע ועמ"ש בסי' פ"ב עכ"ל הסמ"ע והט"ז השיג עליו וכת' דל"ד דשאני הכא שבא להפטר מחרם מפורש ובזה הדין עמו די"ל החשוד או השבע וטול או תוציאני מחרם מפורש אלא תחרים סתם אבל בסי' פ"ב דמיירי בחרם סתם ומזה א"א להנצל ודברי הסמ"ע תמוהים מאד בזה גם מ"ש שבהיפוך שבוע' יש קבלת חרם על המהפך כבר שדיתי ביה נרגא בסי' פ"ז סכ"ב ע"ש עכ"ל:

23 היתומים. והא דבס"ט כת' וי"א דכיון ששטר מקוים בידו כו' ע' בט"ז יישוב לזה:

24 שכנגדו. זה קאי אש"ד דאי בשבוע' דרבנן כבר נתבאר בסי' פ"ז דלא מהפכינן בחשוד אשכנגדו כ"א בש"ד וכן מוכח בסי' זה. סמ"ע:

25 שילקה. וגם עשה תשוב' כדמסיק מיהו לפעמים מצינו שא"צ לעשות תשוב' כגון שאכל דבר איסור שכשמלקין אותו ונתייסר בגופו במקום הנאתו שנהנ' מן האיסור זהו תשובתו וכמש"ל ס"ס ל"ד שם: